考試法律常識之民法(150)：違約責任形態(tài)、違約責任的構(gòu)成要件②
例1甲4S店謊稱國產(chǎn)BMW525汽車為純進口，以70萬元出售給不知情的乙作為家庭用車。乙使用1個月后發(fā)現(xiàn)上當受騙。①乙有權(quán)對甲主張實際損失賠償（如貸款利息損失；交易費用損失等)。②乙還有權(quán)主張標的額3倍（210萬元）的懲罰性賠償。③須注意：假設(shè)乙知假買假，乙就不能主張標的額三倍的懲罰性賠償。原因：《消法》第55條是反欺詐的！(2)《消費者權(quán)益保護法》第55條第2款。①法條?！断M者權(quán)益保護法》第55條第2款規(guī)定：“經(jīng)營者明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人有權(quán)要求經(jīng)營者依照本法第49條、第51條等法律規(guī)定賠償損失，并有權(quán)要求所受損失2倍以下的懲罰性賠償。”②懲罰性損害賠償?shù)臉?gòu)成要件有五。(a)—方是經(jīng)營者，一方是消費者。(b)消費者以消費為目的購買商品或者接受服務。(c)經(jīng)營者的行為符合欺詐的構(gòu)成要件（《食品藥品糾紛解釋》第3條屬例外）。(d)經(jīng)營者明知所售商品或提供的服務有缺陷（危及人身、財產(chǎn)安全的不合理危險)。(e)造成受害人死亡或者健康嚴重損害的后果。③懲罰性損害賠償?shù)臄?shù)額；所受損失2倍以下。例2甲商店明知出售的假茅臺甲醇嚴重超標，仍謊稱為原產(chǎn)正宗，不知情的乙花100元買了一瓶。乙飲用后中毒死亡。①乙的繼承人有權(quán)對甲主張實際損失賠償（包括醫(yī)療費；喪葬費；死亡賠償金等。假設(shè)共計80萬元)。②乙的繼承人還有權(quán)依照《消法》第55條第2款對甲主張所受損失2倍以下的懲罰性賠償（240萬元以下)。③當然，民事權(quán)利具有可處分性，若乙的繼承人僅選擇依照《消法》第55條第1款對甲主張標的額3倍的懲罰性賠償（3000元)，法律也不好拒絕。④即便乙知假買假，根據(jù)《食品藥品糾紛解釋》第3條，前述懲罰性賠償責任不受影響。原因：中國食品、藥品的質(zhì)量不堪的狀況已到了令人發(fā)指的程度，網(wǎng)開一面，規(guī)定例外。(3)《食品安全法》第96條。①法條。《食品安全法》第96條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔賠償責任。生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價款10倍的賠償金”②懲罰性損害賠償?shù)臉?gòu)成要件有三。(a)豐產(chǎn)或者銷售的食品有缺陷（不符合食品安全標準)。(b)食品因缺陷給消費者造成損害。(c)生產(chǎn)者為無過錯責任（目前如此銷售者主觀上須為明知。③懲罰性損害賠償?shù)臄?shù)額；價款的10倍。例3乙從甲（湖北十堰“車城酒廠”）處購進假茅臺銷售，丙花1000元買了一瓶，因假茅臺甲醇嚴重超標，丙飲用后視力顯著下降。①丙有權(quán)請求甲（和/或）乙賠償全部實際損失（如醫(yī)療費；傷殘賠償金。假設(shè)共計3萬元)。②丙還有權(quán)請求甲（和/或）乙承擔價款10倍的懲罰性賠償(1萬元)。③《消法》第55條與《食品安全法》第96條競合時，丙可選擇主張對自己最有利的訴訟請求。(4)《侵權(quán)責任法》第47條。①法條?！肚謾?quán)責任法》第47條規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應的懲罰性賠償?！雹趹土P性損害賠償?shù)臉?gòu)成要件有三。(a)生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品有缺陷。(b)生產(chǎn)者、銷售者主觀上均為明知。(c)受害人因產(chǎn)品缺陷死亡或者健康嚴重損害。③懲罰性損害賠償?shù)臄?shù)額：(a)符合《消法》第55條或《食品安全法》第96條的規(guī)定的，特別法優(yōu)于一般法，按《消法》第55條或《食品安全法》第96條計算懲罰性賠償?shù)臄?shù)額。(b)不符合《消法》第55條或《食品安全法》第96條的規(guī)定的，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額由法官自由裁量。(5)《商品房買賣合同解釋第8條；第9條；第14條。①法條（三個法條，七種情形）。(a)《商品房買賣合同解釋》第8條規(guī)定：“具有下列情形之一，導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款1倍的賠償責任:（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人?！?b)《商品房買賣合同解釋》第9條規(guī)定：“出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還巳付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付房款1倍的賠償責任：（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；（二）故意隱瞞所售房屋巳經(jīng)抵押的事實；（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實?！?c)《商品房買賣合同解釋》第14條規(guī)定：“出賣人交付使用的房屋套內(nèi)建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定的面積不符，合同有約定的，按照約定處理；合同沒有約定或者約定不明確的，按照以下原則處理：（一）面積誤差比絕對值在以內(nèi)（含3%)，按照合同約定的價格據(jù)實結(jié)算，買受人請求解除合同的，不予支持；(二）面積誤差比絕對值超出3%,買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的，應予支持。買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(nèi)（含3%)部分的房價款由買受人按照約定的價格補足，面積誤差比超出部分的房價款由出賣人承擔，所有權(quán)歸買受人；房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(nèi)（含3%)部分的房價款及利息由出賣人返還買受人，面積誤差比超過3%部分的房價款由出賣人雙倍返還實受人?！雹趹土P性損害賠償?shù)臉?gòu)成要件有三。(a)商品房買賣合同被確認無效、被撤銷或者被解除。(b)出賣人系房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（若出賣人非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，不適用）。(c)僅限于《商品房買賣合同解釋》第8、9、14條規(guī)定的七種情形。③懲罰性損害賠償?shù)臄?shù)額；不超過已付購房款1倍。例4房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)甲將一套商品房以300萬元的價格出售給乙，乙一次性支付了全部價款。給乙辦理過戶登記前，甲又以更高的價格出賣給丙，并給丙辦理了過戶登記。①根據(jù)《商品房買賣合同解釋第8條，乙可對甲一并主張四項權(quán)利：(a)解除買賣合同；(b)請求甲返還已付房款300萬元及利息；(c)請求甲承擔違約損害賠償（比如27萬元)；(d)請求甲承擔不超過已付房款300萬元的懲罰性賠償。②最后一項請求，到底支持多少（1倍？0.5倍?)，由法院自由裁量。例5房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)甲與乙簽訂的商品房買賣合同約定：“房屋面積100㎡，價格每平方米1萬元?！币乙淮涡灾Ц读巳績r款。房屋交付后，經(jīng)鑒定，房屋面積僅為90㎡。此例由《商品房買賣合同解釋》第14條調(diào)整。①面積誤差為10%,大于3%。②若乙解除與甲的合同，乙只能請求甲返還已付房款100萬元及利息，并要求甲承擔違約損害賠償。沒有懲罰性賠償?shù)膯栴}。③若乙不解除與甲的買賣合同。對于少的10㎡，分兩塊分別處理：(a)少的3㎡，屬于3%以內(nèi)的誤差（是可以理解，可以原諒，可以容忍的），乙只有一個權(quán)利，請求甲返還多收的3萬元及利息；(b)另外少的7㎡,屬于3%以外的誤差（是不能理解，不能原諒，不能容忍的），乙有兩個權(quán)利：第一個，請求甲返還多收的7萬元及利息；第二個，請求甲賠償不超過已付房款7萬元的懲罰性賠償。典型真題某房地產(chǎn)開發(fā)公司在銷售中被查出大量欺詐消費者的事實。下列哪些情形中，買受人可以請求該公司返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求該公司承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任？（09年?卷三?58題一ABC)A.該公司故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實B.該公司故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實C.該公司故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人的事實D.該公司故意隱瞞所售房屋存在嚴重質(zhì)量問題的事實[答案解析]消費者以消費為目的購買商品房遭受欺詐的，無權(quán)依照《消費者權(quán)益保護法》第55條的規(guī)定主張標的額3倍的懲罰性賠償。買受人也可以主張懲罰性賠償，但僅限于《商品房買賣合同解釋》第8、9、14條規(guī)定的七種情形。所以，不選D選項。(五)違約金(★★★)相關(guān)法條《合同法》第114條當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠倏額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。第116條當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！逗贤ń忉?二)》第27條當事人通過反訴或者抗辨方式，請求人民法院依照合同法第114條第2款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應予支持。第28條當事人依照合同法第114條第2款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。第29條當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的30%的，一般可以認定為合同法第114條第2款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。違約金責任，指在違約發(fā)生后，違約方作出的獨立于履行行為以外的金錢給付。按照違約金適用的依據(jù)，違約金分為約定違約金和法定違約金?！逗贤ā奉C布之前，部分法律如《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》《農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例》規(guī)定了法定違約金?！逗贤ā犯淖兞艘酝牧⒎ɡ瑳]有規(guī)定法定違約金。因此，我國合同法上的違約金大多屬于約定違約金，需要當事人事先約定違約金條款。目前，有些部門規(guī)章規(guī)定了法定違約金（常見于金融、電信服務合同）。1.違約金責任的成立。違約金責任的成立需要兩個條件：①合同有效存在且約定了違約金條款（或法規(guī)規(guī)定了法定違約金）。②發(fā)生違約行為?？梢姡`約金責任的成立不以違約造成損失為前提條件。損失的大小，只是調(diào)整違約金數(shù)額的考慮因素。2.違約金責任的適用。(1)當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方只能在違約金責任和定金責任中選擇一種主張，不能同時主張。需要注意的是：如果對方選擇適用違約金條款，收受的定金應當作為不當?shù)美颠€，不能“不了了之”。(2)實際履行不能代替支付違約金。違約方實際履行后，如果對方要求其支付違約金，只要違約金的數(shù)額并非過分高于造成的損失的，違約方應當繼續(xù)支付違約金；反之亦然。3.違約金數(shù)額的調(diào)整。根據(jù)《合同法》第114條第2款的規(guī)定，約定的違約金“低于”造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金“過分高于”造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以“適當”減少。對此應當注意以下內(nèi)容：(1)《合同法解釋(二)》第27規(guī)定：“當事人通過反訴或者抗辯方式，請求人民法院依照合同法第114條第2款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應予支持?！边@一規(guī)定的內(nèi)涵是，人民法院不得依職權(quán)調(diào)整違約金的數(shù)額，只能在當事人以反訴或者抗辯方式請求調(diào)整違約金的數(shù)額時，法院才可以調(diào)整。(2)違約金的數(shù)額“過分高于造成的損失的”，可以請求適當減少。對此應當注意：①所謂“過分高于造成的損失”，一般指違約金超過造成損失的30%。②此時，應當減少多少，人民法院應當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。(3)違約金的數(shù)額低于造成的損失的，可以請求予以增加。對此應當注意：①增加后的違約金以不超過實際損失額為限。也就是說，因違約造成的損失是增加的上限，不能突破。②增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，不予支持。也就是說，法院可以綜合考慮違約方的過錯程度、履行程度、損失的大小等因素決定增加的數(shù)額，即使增加后的數(shù)額比實際損失的數(shù)額低，非違約方也不能另行主張損害賠償了。其法理基礎(chǔ)在于：當事人事先約定的違約金數(shù)額如果比實際損失低，則違約金的性質(zhì)為“補償性違約金”，此種違約金相當履行之轉(zhuǎn)代，支付此種違約金之后，便不能要求違約損害賠償了。二者不能并用。（《合同法解釋(二)》第28條規(guī)定的這一制度乍看之下很難理解，“吹皺了一池渾水”，其反射效果無異于鼓勵人們事先約定高于實際損失的違約金，因為事先約定的高于實際損失的違約金屬于“懲罰性違約金”，違約金支付后，還可以請求實際履行和損害賠償，當然懲罰性違約金過高的話，也可以請求適當減少。）例6甲、乙簽訂合同約定，一方違約后應當支付違約金10萬元?，F(xiàn)在因甲違約，給乙造成損失20萬元。此例中：①如果乙起訴請求法院增加違約金的數(shù)額，法院增加后的違約金數(shù)額不能超過實際損失20萬元。②但是，法院也不是非增加到20萬元不可，因為增加多少還需考慮過錯、履行程度等因素。③假設(shè)法院決定將違約金增加到16萬元，則乙無權(quán)另行主張4萬元的損害賠償。因為其違約金在性質(zhì)上屬于“補償性違約金”，補償性違約金的支付就是損害賠償?shù)奶娲?，二者不能并用。典型真題甲乙簽訂一份買賣合同，約定違約方應向?qū)Ψ街Ц?8萬元違約金。后甲違約，給乙造成損失15萬元。下列哪一表述是正確的？（13萃.卷三.14題一A)A.甲應向乙支付違約金18萬元，不再支付其他費用或者賠償損失B.甲應向乙賠償損失15萬元，不再支付其他費用或者賠償損失C.甲應向乙賠償損失15萬元并支付違約金18萬元，共計33萬元D.甲應向乙賠償損失15萬元及其利息[答案解析]①違約金分為兩種：懲罰性違約金和賠償性違約金。②懲罰性違約金，指法律規(guī)定或者合同債務人與債權(quán)人約定，債務人違約后，債務人除須支付違約金外，債務人負有的其他違約負任不受影響，債權(quán)人仍可請求債務人實際履行或者損害賠償。懲罰性違約金可與任何一種違約責任并用。③賠償性違約金，是當事人預先估計的損害賠償額。又分為兩神：第一種，“抵銷性違約金即違約金系當事人預估的違約后最低數(shù)額的損害賠償。若此種違約金不足以填補因違約造成的損失，債權(quán)人在請求支付違約金后仍可請求損害賠償(即抵銷性違約金與損害賠償可以并用）。第二種，“排他性違約金”，即違約金系當事人預估的違約損害賠償?shù)目傤~。此種違約金具有替代實際履行與損害賠償?shù)墓δ?，債務人違約后，債權(quán)人只能請求債務人支付違約金，不得同時請求實際履行或損害賠償（即排他性違約金與相害賠償不能并用）。不僅如此，排他性違約金與損書賠償并非立于債權(quán)人可自由選擇的地位，而是有排他性違約金場合，必須適用違約金。④若當事人無另外約定，（《合同法》第114條規(guī)定的違約金應認定為賠償性違約金，且應認定為排他性違約金。其應優(yōu)先適用，且不得與損害賠償并用。本題正是如此，故B選項錯誤；C選項錯誤；D選項錯誤。⑤接下來的問題是違約金數(shù)額調(diào)整的問題?！逗贤ā返?14條第2款規(guī)定：“……約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少?！北绢}中，因違約造成的實際損失為I5萬元，約定的違約金是18萬元。若該違約金“過分高于”造成的損失，甲可請求予以適當減少。判斷“過分高于”的標準規(guī)定在《合同法解釋（二）》第29條。⑥《合同法解釋（二）》第29條規(guī)定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的30%的，一般可以認定為合同法第114條第2款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’?！逼湟?guī)范內(nèi)容是：判斷違約金“過分高于”因違約造成的損失時，原則上由法院在考慮到債權(quán)人一切合法利益的基礎(chǔ)上自由裁量。但一般而言，若違約金高出因違約造成的損失30%，可認定為“過分高于”。本題中，違約金雖高于損失，但尚未超過30%，可不認定為過分高于。故A選項正確。(六)減價請求權(quán)(★★★)相關(guān)法條《合同法》第1ll條質(zhì)量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任?！顿I賣合同解釋》第23條標的物質(zhì)量不符合約定，買受人依照合同法第111條的規(guī)定要求減少價款的，人民法院應予支持。當事人主張以符合約定的標的物和實際交付的標的物按交付時的市場價值計算差價的，人民法院應予支持。價款已經(jīng)支付，買受人主張返還減價后多出部分價款的，人民法院應予支持。1.減價請求權(quán)的性質(zhì)。(1)減價請求權(quán)是一種違約責任形態(tài)?！逗贤ā返?11條以及《買賣合同解釋》第23條規(guī)定，在買賣合同中，如果出賣人交付的標的物具有質(zhì)量瑕疵，買受人可以主張出賣人承擔減少價款的違約責任。(2)減價請求權(quán)的性質(zhì)為形成權(quán)。雖然關(guān)于其性質(zhì)存在爭議（請求權(quán)說與形成權(quán)說的爭議），通說觀點認為，減價請求權(quán)系形成權(quán)。買受人請求出賣人承擔減少價款的違約責任時，無須出賣人的同意。(3)適用范圍。作為一種違約責任形態(tài)的減價請求權(quán)，適用于出賣的標的物具有質(zhì)量瑕疵，從而標的物價值因該瑕疵而減少的情形。須注意：買受人須履行及時檢驗并通知的義務，才能主張減價請求權(quán)（詳見“買賣合同”一章中關(guān)于“買受人及時檢驗通知義務”的說明）。此外，減價請求權(quán)也可類推適用于其他雙務有償合同（如租賃合同、加工承攬合同等)。2.減價請求權(quán)的行使。(1)若出賣的標的物具有質(zhì)量瑕疵，買受人享有請求出賣人承擔減少價款責任的權(quán)利。因為減價請求權(quán)系形成權(quán)，買受人主張該權(quán)利無須得到出賣人的同意。(2)但是，具體減少多少價款，不屬于形成權(quán)，而是適用法定標準。根據(jù)《買賣合同解釋》第23條的規(guī)定，在當事人沒有約定時，減少的數(shù)額為“符合約定質(zhì)量標準的#的物于交付時的市場價值”減去“具有瑕疵的標的物于交付時的市場價值”。注意兩點：①時間點是“交付時”；②是市場價值，而不是當事人的主觀價值。例7甲向乙出售一輛新車，并于2012年6月1日交付。2012年8月1日，經(jīng)鑒定，乙才得知甲出售給自己的汽車在運輸途中碰撞過，甲將該車修理后重新油漆后，出賣給不知情的乙。經(jīng)權(quán)威部門評定，該款汽車在2012年6月1日的市場價格為30萬元，碰撞并修理后，該汽車2012年6月1日的市場價值為23萬元。①乙有權(quán)請求甲承擔減少價款的違約責任。②因減價請求權(quán)系形成權(quán)，當乙請求甲承擔減少價款的違約責任時，甲就必須承擔減少價款的違約責任。這是由乙一個人說了算的事情。比如，甲不能主張：“你把車還給我，我給你換一輛沒有問題的?！币驗?，乙也許非常喜歡這輛碰撞過的車（因為他開著這輛車追上了鳳姐)。③當乙對甲主張減價請求權(quán)時，減價的標準不能由乙說了算。須按照《買賣合同解釋》第23條規(guī)定的標準確定減價的數(shù)額。即交付時（2012年6月1日）的兩個市場價格的差額，那就是7萬元。一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任?！逗贤ń忉?一)》第30條債權(quán)人依照合同法第122條的規(guī)定向人民法院起訴時#出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準件。對方當事人提出管轄權(quán)異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應當駁回起訴。(一)加害給付的概念加害給付，指合同債務人履行債務的行為不符合合同的約定或者法律的規(guī)定，并且因為該瑕疵履行導致接受給付的相對人遭受履行利益以外的其他損害的情形。加害給付的特點是：①加害給付以合同有效存在為前提。②債務人履行債務的行為具有瑕疵。③債務人不適當?shù)穆男行袨樵斐闪藗鶛?quán)人履行利益以外的其他損害。例如，出賣人交付的鍋爐存在質(zhì)量問題，在買受人使用過程中發(fā)生爆炸，致使鍋爐房被炸毀、買受人受重傷。鍋爐本身的損失屬于“履行利益”的損失，鍋爐房被炸毀的損失和買受人遭受的人身傷害屬于“固有利益”的損害。④加害給付是一種同時侵害債權(quán)人相對權(quán)和絕對權(quán)的不法行為。(二)加害給付的責任承擔(★★)1.債權(quán)人可選擇主張違約責任或侵權(quán)責任。①根據(jù)《合同法》第122條，加害給付發(fā)生違約責任與侵權(quán)責任的競合，受損害方有權(quán)在違約責任與侵權(quán)責任中擇一行使。受害人選擇行使的請求權(quán)得以實現(xiàn)的，另一請求權(quán)亦隨同消滅。受害人不能同時主張違約責任與侵權(quán)責任。②受害人在作出選擇后，可以在一審開庭前變更訴訟請求。2.當事人的確定。(1)主張違約責任時：原告只能是合同債權(quán)人；被告只能是實施了加害給付的合同債務人。(2)主張侵權(quán)責任時：①如果屬于產(chǎn)品侵權(quán)，按照產(chǎn)品侵權(quán)確定訴訟當事人。即原告為受害人，不限于合同僨權(quán)人，遭受損害的合同外第三人也可以作為原告。被告為產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者。產(chǎn)品運輸者和倉儲者可以列為無獨立請求權(quán)的第三人，但不能作為共同被告。②如果不屬于產(chǎn)品侵權(quán)，原告為受害人，被告依照《民法通則》或其他法律的規(guī)定確定。3.需要注意的問題。(1)受害人欲主張精神損害賠償?shù)?，只能提起侵?quán)之訴，不能提起違約之訴。(2)提起產(chǎn)品侵權(quán)之訴的，訴訟時效為2年，即使因為加害給付導致人身損害，訴訟時效亦為2年。(3)提起違約之訴的，如果屬于身體受到傷害要求賠償或者屬于出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的，訴訟時效期間為1年；屬于其他訴由的，訴訟時效期間為2年。典型真題孫女士于2004年5月1日從某商場購買一杏化妝品，使用后皮膚紅腫出疹，就醫(yī)不愈花費巨大。2005年4月，孫女士多次交涉無果將商場訴至法院。下列哪些說法是正確的？（09年·卷三·57題一AB)A.孫女士可以要求商場承擔違約責任B.孫女士可以要求商場承擔侵權(quán)責任C.孫女士可以要求商場承擔締約過失責任D.孫女士可以要求撤銷合同[答案解析]①商場的行為構(gòu)成加害給付。故A選項正確；B選項正確。②由于題目沒有交代締約過失責任或者可撤銷合同賴以存在的事實，故C項錯誤；D選項錯誤。③司法考試有一個特點，題目沒有交代的事實，視為不存在。這妻求我們“別想多了”。題目沒有交代的事實，不會在“燈火闌珊處”等你驀然回首。
考試法律常識之民法(149)：違約責任形態(tài)、違約責任的構(gòu)成要件①
違約責任的形態(tài)，指違約方承擔違約責任的具體方式?！逗贤ā芬?guī)定的違約責任方式包括五種：①實際履行（繼續(xù)履行specificperformance)。②采取補救措施（修理、更換、重作)。③支付違約金。④適用定金罰則。⑤賠償損失。⑥請求減少價款或報酬（適用于買賣合同等雙務合同）。特別提示前述違約責任中，下列兩對違約責任不能并用：違約金與定金?！逗贤ā返?16條規(guī)定“當事人既約定違約金，又約定定金的，二方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！?2)補償性違約金與損害賠償。《合同法解釋（二）》第28條規(guī)定：“當事人依照合同法第114條第2款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持?！?二)承擔違約責任的構(gòu)成要件決定違約責任的構(gòu)成要件因素有兩個，一是歸責原則，二是違約責任的具體形態(tài)。違約責任的構(gòu)成要件分為一般構(gòu)成要件和特殊構(gòu)成要件。一般構(gòu)成要件，指違約當事人承擔任何違約責任都必須具備的要件。特殊構(gòu)成要件，指各種具體違約責任形式所要求的責任構(gòu)成要件。1.違約責任的一般構(gòu)成要件。違約責任的一般構(gòu)成要件有二：①具有違約行為。②不存在法定或約定的免責事由。2.違約責任的特殊構(gòu)成要件。違約責任的特殊構(gòu)成要件，指承擔具體的違約責任時，在一般構(gòu)成要件之外，還需具備的其他要件下面略作說明：(1)采用過錯歸責原則的，要求違約方具有過錯。(2)實際履行要求繼續(xù)履行可能或者可行。(3)損害賠償要求另外兩個構(gòu)成要件：①受有損失；②違約行為與損失之間具有因果關(guān)系。(三）實際履行(★★★)相關(guān)法條《合同法》第109條當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。第110條當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事實上不能履行；(二)債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；(三)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。實際履行，又稱繼續(xù)履行，指債務人違反合同義務時，應當依照另一方的請求依據(jù)合同的規(guī)定繼續(xù)履行其承擔的合同義務的責任。在外觀上，實際履行的內(nèi)容依然是合同約定或者法律規(guī)定的合同義務，但在本質(zhì)上，違約方承擔的實際履行義務，乃對其違約行為承擔的違約責任。1.金錢債務的實際履行。根據(jù)《合同法》第10S條的規(guī)定，請求債務人對金錢債務（支付價款或報酬）承擔實際履行的違約責任，具有一定的特殊性，即無論在何種情況下，只要債務人未履行支付金錢的義務，另一方就有權(quán)請求其實際履行。換言之，金錢債務“不發(fā)生履行不能”，請求債務人對金錢債務承擔實際履行的責任，不受《合同法》第110條的限制(除非債務人破產(chǎn)）。2.非金錢債務的實際履行。債務人未全面、適當履行非金錢債務的，只要債權(quán)人請求債務人繼續(xù)履行，債務人即應承擔實際履行的責任。但下列三種情形除外：(1)法律上或者事實上不能履行。①法律上不能履行的。例如，債務人破產(chǎn)；債務的訴訟時效期間屆滿；合同成立后因為法律的修改或者政府的禁令，使合同標的物成為禁止流通物（出版物成為“禁書”)。②事實上不能履行的。例如，作為合同標的物的特定物滅失或者毀損不能修復的。(2)債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高。①債務的標的不適于強制履行。例如，提供勞務的合同（包括演出合同、授課合同），因不適合強制執(zhí)行，如果債務人不能或不愿履行，債權(quán)人不能請求實際履行。此外，從合同的性質(zhì)來看，對于一些基于人身依賴或信任關(guān)系而產(chǎn)生的合同，如委托合同、合伙合同、信托合同，如果違約方不愿繼續(xù)履行，對方不宜請求實際履行。②履行費用過高?？蓮膬蓚€方面考慮，一是，如果實際履行會造成較大的損失和浪費，在經(jīng)濟上不具有合理性，可以認定為履行費用過高。如為履行合同專門進口一臺設(shè)備，花費的代價遠遠超過合同的價額。二是，如果履行需要的時間過長，也不適合實際履行。(3)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。此時，債權(quán)人請求實際履行有違誠實信用原則。3.需要注意的問題。①實際履行可以與違約金、定金、損害賠償責任并用，但不能與解除合同的方式并用。②實際履行可以與價格制裁并用。合同標的物的價款應當執(zhí)行政府定價的，實際履行時恰遇政府調(diào)整定價的，可以適用《合同法》第63條規(guī)定的價格制裁條款。典型真題〔I〕合同當事人一方違約后，守約方要求其承擔繼續(xù)履行的違約責任，在下列哪些情況下人民法院對守約方的請求不予支持？（04年?卷三*58題一BC)A.違約含所負債務為非金錢債務B.債務的標的不適于強制履行C.繼續(xù)履行費用過高D.違約方已支付違約金或賠償損失[答案解析]①答題依據(jù)為《合同法》第110條。②違約責任中，定金與違約金不能并用；補償性違約金與損害賠償不能并用。此外的違約責任可以并用。違約金與實際履行可以并用。故D選項錯誤?！睮I〕張某從銀行貸得80萬元用于購買房屋，并以該房屋設(shè)定了抵押。在借款期間房屋被洪水沖毀。張某盡管生活艱難，仍想方設(shè)法還清了銀行貸款。對此，周圍多有議論。根據(jù)社會主義法治理念和民法有關(guān)規(guī)定，下列哪一觀點可以成立？（12年.卷三.1題一D)A.甲認為，房屋被洪水沖毀屬于不可抗力，張某無須履行還款義務。堅持還貸是多此一舉B.乙認為，張某已不具備還貸能力，無須履行還款義務。堅持還貸是為難自己C.丙認為，張某對房屋的毀損沒有過錯，且此情況不止一家，銀行應將貸款作壞賬處理。堅持還貸是一廂情愿D.丁認為，張某與銀行的貸款合同并未因房屋被沖毀而消滅。堅持還貸是嚴守合約、誠實信用[答案解析]①根據(jù)《合同法》第109條，金錢債務不發(fā)生履行不能。②根據(jù)《合同法》第117條，能夠沖毀商品房的洪水應認定為不可抗力。但是，該不可抗力對于張某與銀行間的借款合同不生影響。因為，張某的行為發(fā)生三方面的法律關(guān)系：(a)張某與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)之間的房屋買賣合同；(b)張某與銀行間的借款合同；(c)張某與銀行間的抵押關(guān)系。張某購買的房屋被洪水沖毀，僅與房屋買賣合同有關(guān)，而與張某與銀行間的借款合同無關(guān)（當然，對房屋抵押權(quán)也會產(chǎn)生影響，此時，適用抵押權(quán)的物上代位性規(guī)則）。③綜上，張某對銀行負有支付金錢的債務，張某雖生活困難，但金錢債務不發(fā)生履行不能，張某應繼續(xù)向銀行履行支付金錢的債務。故A選項錯誤；B選項錯誤；C選項錯誤；D選項正確。(四）違約損害賠償(★★★)1.補償性損害賠償。⑴完全賠償原則。根據(jù)《合同法》第113條第1款的規(guī)定，違約方承擔補償性損害賠償?shù)姆秶▽嶋H損失和可得利益的損失兩部分。①實際損失，指因違約行為遭受的財產(chǎn)損害和人身損害，但不包括精神損害賠償。②可得利益的損失，主要指利潤的損失，例如獲得標的物以后轉(zhuǎn)賣所獲得的純利潤；獲得機器設(shè)備后投人使用所獲得的營業(yè)純利潤。(2)補償性損害賠償?shù)南拗?。①可預見規(guī)則。根據(jù)《合同法》第113條的規(guī)定，損害賠償?shù)臄?shù)額不得超過“違反合同一方”“訂立合同時”預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。②減損規(guī)則。根據(jù)《合同法》第119條的規(guī)矩，當事人一方違約后，對方?jīng)]有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。③損益相抵。如果違約行為在給對方造成損失的同時，還給對方帶來了收益或者給對方減少了費用的支出，則在計算損害賠償?shù)臄?shù)額時應當減去該收益或者節(jié)約的費用。例如：委托人甲指示受托人乙拋出A股票，購買B股票，乙未按照甲的指示辦理，而是購買C股票。3個月后甲發(fā)現(xiàn)此事時，B股票每股上漲了100元，C股票每股上漲了70元。在計算乙對甲的損害賠償數(shù)額時，應當將其在C股票上為甲賺的錢“刨除”。④過錯相抵(混合過錯)?！顿I賣合同解釋》第30條規(guī)定：“買賣合同當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發(fā)生也有過錯，違約方主張扣減相應的損失賠償額的，人民法院應予支持?！边@是全新的規(guī)定。2.懲罰性損害賠償。所謂懲罰性損害賠償，指在彌補實際損害之外，根據(jù)法律規(guī)定，另行主張的賠償責任。懲罰性損害賠償，限于法律明文規(guī)定的特定情形，且均要求特別的構(gòu)成要件（比如均要求加害人具有故意）。其責任性質(zhì)可為作為違約責任的懲罰性損害賠償（符合違約的構(gòu)成要件時），亦可為作為侵權(quán)責任的懲罰性損害賠償（符合侵權(quán)的構(gòu)成要件時）。我國民法規(guī)定的懲罰性損害賠償類型越來越多，數(shù)額越來越髙，都是司法考試的重點。(1)《消費者權(quán)益保護法》第55條第1款。①法條?！断M者權(quán)益保護法》第55條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的3倍；增加賠償?shù)慕痤~不足500元的，為500元。法律另有規(guī)的，依照其規(guī)定?！雹趹土P性損害賠償?shù)臉?gòu)成要件有三。(a)—方是經(jīng)營者，一方是消費者。(b)消費者以消費為目的購買商品或者接受服務。(c)經(jīng)營者實施欺詐行為，且符合欺詐的構(gòu)成要件（欺詐有四個構(gòu)成要件!）。有例外！根據(jù)《食品藥品糾紛解釋》第3條的規(guī)定，出售缺陷食品、藥品的經(jīng)營者實施欺詐行為，普通消費者知假買假(因而不符合欺詐的構(gòu)成要件），其主張懲罰性損害賠償?shù)臋?quán)利不受影響。③懲罰性損害賠償?shù)臄?shù)額：標的額的3倍。
考試法律常識之民法(119)：違約定金
定金合同屬于實踐合同。①定金合同從實際交付定金之日起生效。②實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的,定金合同不生效。（參見：《擔保法》第90條；《擔保法解釋》第119條）。2.文義性。當事人須在定金合同中注明“定金”字樣或者約定“定金罰則才能成立定金合同。二者必居其一，否則不成立定金合同。對此，《擔保法解釋》第118條規(guī)定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定余性質(zhì)的，當事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持?！钡湫驼骖}甲欲購買乙的汽車。經(jīng)協(xié)商，申同意3天后簽訂正式的買賣合同，并先交1000元給乙，乙出具的收條上寫明為“收到甲訂金1000元?！?天后，甲了解到乙故意隱瞞了該車證照不齊的情況，故拒絕簽訂合同。下列哪一個說法是正確的？（03年·卷三·5題一B)(注意訂金聲定金。）A.甲有權(quán)要求乙返還2000元并賠償在買車過程中受到的損失B.甲有權(quán)要求乙返還1000元并賠償在買車過程中受到的損失C.甲只能要求乙賠償在磋商買車過程中受到的損失D.甲有權(quán)要求乙承擔違約責任3.限額性。定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。超過部分不產(chǎn)生定金的效力。（參見《擔保法》第91條；《擔保法解釋》第121條）典型真題甲公司與乙公司簽訂了一份手機買賣合同，約定：甲公司供給乙公司某型號手機1，000部，每部單價1，000元，乙公司支付定金30萬元，任何一方違約應向?qū)Ψ街Ц逗贤們r款30%的違約金。合同簽訂后，乙公司向甲公司支付了30萬元定金，并將該批手機轉(zhuǎn)售給丙公司，每部單價1，100元，指明由甲公司直接交付給丙公司。但甲公司未按約定期間交貨。請回答問題。關(guān)于返還定金和支付違約金，乙公司向甲公司提出請求，下列表述正確的是：（10年·卷三·91題—D)A.請求甲公司雙倍返還定金60萬元并支付違約金30萬元B.請求甲公司雙倍返還定金40萬元并支付違約金30萬元C.請求甲公司雙倍返還定金60萬元或者支付違約金30萬元D.請求甲公司雙倍返還定金40萬元或者支付違約金30萬元[答案解析]①合同的標的額為100萬元，約定的定金為30萬元，超過了20%。超過的10萬元不產(chǎn)生定金的效力，不適用定金罰則。②根據(jù)《合同法》第116條，違約金與定金只能擇一適用。③若乙公同選擇適用定金罰則，只有20萬元產(chǎn)生效力，乙有權(quán)請求甲返還定金40萬無，還有10萬元應抵作價款或者作為不當?shù)美颠€。(二）違約定金的效力(★★★)1.定金罰則的“典型適用”（《擔保法》第89條)。(1)定金罰則“典型適用”的構(gòu)成要件。①主合同有效；②定金合同有效；③義務人根本違約（即因一方的違約行為導致合同目的不能實現(xiàn)）；④不存在不可抗力等抗辯事由。(2)定金商則“典型適用”的規(guī)則。①給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金；②收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。2.定金罰則的“非典型適用”。《擔保法解釋》第120條第2款規(guī)定：“當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。”例甲、乙約定，甲向乙出售汽油1000噸，乙支付了100萬元定金。后甲只能交付700噸汽油，乙也予以接受。①應按比例適用定金罰則。②甲不能履行的部分占總標的額的30%,100萬的定金中，僅30%(30萬元）適用定金罰則（由甲雙倍返還），其余的70萬元不適用定金罰則，作為不當?shù)美颠€給乙。故：甲應當返還乙的總金額（定金罰則加上作為不當?shù)美颠€的部分)為：60萬元+70萬元=130萬元。3.不適用定金罰則的三種情形（《擔保法解釋》第122條)。①因不可抗力不履行合同義務；②因薏外事件不履行合同義務（表明定金責任均為過錯責任）；③雙方違約的（適用定金罰則無意義)。4.違約金與定金不得并用（《合同法》第116條)。①《合同法》第116條所指的定金應當屬于“賠償性違約定金”，不可與違約金并用。②若當事人特別約定其定金屬于“懲罰性違約定金”，可以和違約金并用。③無特別約定的，推定為“賠償性違約定金”。
