軍隊(duì)文職崗位能力備考：公平責(zé)任原則的適用條件
在現(xiàn)實(shí)生活中，可能遇到這樣的情況：一般侵權(quán)行為導(dǎo)致?lián)p害，但當(dāng)事人沒有過錯，過錯責(zé)任原則無法適用;特殊侵權(quán)行為導(dǎo)致?lián)p害，但存在免責(zé)事由，無過錯責(zé)任原則無法適用。并且不歸責(zé)，又會導(dǎo)致不公平情況的出現(xiàn)。因此，公平責(zé)任原則的產(chǎn)生，滿足了解決這些問題的需要。也就是說，雖然公平責(zé)任原則是我民事責(zé)任領(lǐng)域的一項(xiàng)獨(dú)立的歸責(zé)原則，但其適用具有補(bǔ)充性，即過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則、公平責(zé)任原則的適用是分層次的，只有在不能適用其它歸責(zé)原則確定責(zé)任或者適用其它歸責(zé)原則會產(chǎn)生不公平后果的情況下，才能適用公平責(zé)任原則。 我公平責(zé)任原則的適用應(yīng)當(dāng)具備三個條件： 1、當(dāng)事人雙方都沒有過錯。這是適用公平責(zé)任原則的基本條件，見于民法通則第132條的規(guī)定：當(dāng)事人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。
換言之，不能通過過錯推定的辦法來確定行為人有過錯。其次，不能找到有過錯的當(dāng)事人。再次，確定一方或雙方的過錯，顯失公平。即損害的發(fā)生不能確定雙方或一方的過錯，而且認(rèn)定或推定過錯也顯失公平。 2、有較嚴(yán)重的損害發(fā)生。具體內(nèi)容如前所述。 3、不由雙方當(dāng)事人分擔(dān)損失，有違公平的民法理念。公平責(zé)任原則彈性較大，賦予了法官較大的自由裁量權(quán)。這就要求法官依據(jù)內(nèi)心的公平、正義的道德觀念，來合理確定當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)分擔(dān)損失以及如何分擔(dān)損失。但也正是因?yàn)檫@一特點(diǎn)，決定了公平責(zé)任原則在理論上的模糊性，比如公平責(zé)任在構(gòu)成要件的要求上并不嚴(yán)格，行為往往不具有違法性，與損害結(jié)果之間往往也沒有法律上的因果關(guān)系，而僅僅是一種事實(shí)聯(lián)系等。
（編輯：yinrong）
2018河北軍隊(duì)文職招考面試熱點(diǎn)預(yù)測：刑法責(zé)任年限
背景鏈接：(援引自光明網(wǎng)竊店大盜帶來司法懲戒制度設(shè)計(jì)問題)2015年1月23日，香港英皇鐘表一家珠寶店內(nèi)的鎮(zhèn)店之寶鑲滿55顆鉆石、鉆石總重達(dá)克拉的項(xiàng)鏈被湖南道縣農(nóng)村一個不滿12歲的女孩在兩分鐘內(nèi)偷走了。近日，湖南高院公布了對被告人何燕輝作出的二審判決：犯盜竊罪判處其有期徒刑11年。而直接動手盜竊的12歲女孩因?yàn)槲闯赡辏幢蛔肪啃淌仑?zé)任。在這起共同犯罪中，12歲的女孩蔣某是共同犯罪分工的關(guān)鍵犯罪行為的實(shí)施人和完成者，但是，由于實(shí)施犯罪時的年齡沒到刑事責(zé)任年齡線，因而未受到刑事處分。一個12歲的農(nóng)村孩子，進(jìn)了一個從未到過陌生環(huán)境，進(jìn)入一家珠光寶氣的店鋪，竟然可以一氣呵成地實(shí)施上述犯罪，這種膽量，這種定力，怕是絕大多數(shù)成年人所未有。作為未成年人我們一方面不能一律求嚴(yán)格的去懲治與處罰，更多的是需要給予相關(guān)人員的更就要有更加詳盡的類似這種小人干大事的案件，近年多有發(fā)生，且呈現(xiàn)逐年增加的趨勢。由此也引發(fā)了關(guān)于刑事責(zé)任年齡設(shè)定的問題。即，現(xiàn)行法律的刑事責(zé)任乃至民事責(zé)任年齡，是否有必要根據(jù)人們生長發(fā)育以及成熟的年齡段普遍較以往提前的現(xiàn)實(shí)而降低。這個問題，是近年法學(xué)界有所爭議的問題。|||中公命題預(yù)測：隨著當(dāng)前人民生活水平的提升，青少年的成長速度越來越快，越來越多的青少年犯罪等問題頻頻見諸報(bào)端。法學(xué)界有專家提出降低刑事責(zé)任年齡，將承擔(dān)法律責(zé)任的年齡由14周歲改為12周歲(學(xué)生上初中的年齡)，進(jìn)一步修改完善保護(hù)未成年人的相關(guān)法律。對于這種看法，有人認(rèn)為這可以有效的警示未成年人，避免犯罪未成年人犯罪，也有人認(rèn)為此舉并不是解決青少年犯罪問題的有效策略。對此，你怎么看?中公參考答案：隨著越來越多的青少年犯罪問題通過各式各樣的媒體涌入大眾的視野，在今年兩會上，就有代表提出，希望通過下調(diào)刑法的責(zé)任年齡的方式來解決這一問題。這一舉措得到了很多人的認(rèn)可與支持，但是同樣存在諸多的反對者。對于這一提案，首先我們要明確的是刑法是抗制違法行為的最后手段，如果道德、習(xí)慣、風(fēng)俗等非正式的社會控制手段和民事、行政等其他法律手段能夠有效調(diào)整社會關(guān)系、規(guī)制違法行為時，就沒有必要動用刑法。在有其他手段尚未配套實(shí)行之前，我們就盲目的通過這一方式來解決這一問題是很不負(fù)責(zé)任的做法。這本質(zhì)上體現(xiàn)了我國法律體系中慎刑的觀念。而對未成年人的不良行為包括欺凌行為，應(yīng)保持必要的寬容和容錯率，尤其是刑法的干預(yù)要保留必要的謙抑。首先應(yīng)該想到我們是否在除了刑法下調(diào)責(zé)任年齡之外的其他手段來解決這一問題，而不是直接就給出刑法這記猛藥。因此這一提案在可行性上我們不能認(rèn)可和作出改變的。通過刑罰來懲罰、隔離問題青少年兒童，并不利于其改造教育，也違背人道主義。畢竟，青少年即使能夠有意識地犯罪，但仍充滿可塑性，所以，教育、矯治才是最好的辦法。在當(dāng)前中國的現(xiàn)實(shí)，對于14歲之下的青少年犯罪，沒有懲罰，也沒有矯治與教育，幾乎是完全地放任不管。兩年前發(fā)生的10歲女童從15樓拋下男嬰，除了家長賠錢，犯下嚴(yán)重罪行的青少年本人，完全不用承擔(dān)任何責(zé)任，不會接受任何矯治措施。在考慮降低刑事責(zé)任年齡之前，重要的是建立一套體系，來矯治問題青少年。實(shí)際上，很多時候，保護(hù)、矯治與懲罰，是一個硬幣的兩面。打個最簡單的比方，規(guī)定有犯罪行為的青少年，每天在固定地點(diǎn)報(bào)到，接受三小時的法治教育，這既是一種限制與懲罰，有限度地震懾青少年的犯罪行為，同時更是一種矯治與教育。輔導(dǎo)專家相信通過以上講解會對大家有所幫助，衷心祝愿廣大考生直掛云帆濟(jì)滄海，早日成功上岸。
考試法律常識之民法(149)：違約責(zé)任形態(tài)、違約責(zé)任的構(gòu)成要件①
違約責(zé)任的形態(tài)，指違約方承擔(dān)違約責(zé)任的具體方式?！逗贤ā芬?guī)定的違約責(zé)任方式包括五種：①實(shí)際履行（繼續(xù)履行specificperformance)。②采取補(bǔ)救措施（修理、更換、重作)。③支付違約金。④適用定金罰則。⑤賠償損失。⑥請求減少價(jià)款或報(bào)酬（適用于買賣合同等雙務(wù)合同）。特別提示前述違約責(zé)任中，下列兩對違約責(zé)任不能并用：違約金與定金。《合同法》第116條規(guī)定“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，二方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！?2)補(bǔ)償性違約金與損害賠償?！逗贤ń忉專ǘ返?8條規(guī)定：“當(dāng)事人依照合同法第114條第2款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金以不超過實(shí)際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持?！?二)承擔(dān)違約責(zé)任的構(gòu)成要件決定違約責(zé)任的構(gòu)成要件因素有兩個，一是歸責(zé)原則，二是違約責(zé)任的具體形態(tài)。違約責(zé)任的構(gòu)成要件分為一般構(gòu)成要件和特殊構(gòu)成要件。一般構(gòu)成要件，指違約當(dāng)事人承擔(dān)任何違約責(zé)任都必須具備的要件。特殊構(gòu)成要件，指各種具體違約責(zé)任形式所要求的責(zé)任構(gòu)成要件。1.違約責(zé)任的一般構(gòu)成要件。違約責(zé)任的一般構(gòu)成要件有二：①具有違約行為。②不存在法定或約定的免責(zé)事由。2.違約責(zé)任的特殊構(gòu)成要件。違約責(zé)任的特殊構(gòu)成要件，指承擔(dān)具體的違約責(zé)任時，在一般構(gòu)成要件之外，還需具備的其他要件下面略作說明：(1)采用過錯歸責(zé)原則的，要求違約方具有過錯。(2)實(shí)際履行要求繼續(xù)履行可能或者可行。(3)損害賠償要求另外兩個構(gòu)成要件：①受有損失；②違約行為與損失之間具有因果關(guān)系。(三）實(shí)際履行(★★★)相關(guān)法條《合同法》第109條當(dāng)事人一方未支付價(jià)款或者報(bào)酬的，對方可以要求其支付價(jià)款或者報(bào)酬。第110條當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事實(shí)上不能履行；(二)債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；(三)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。實(shí)際履行，又稱繼續(xù)履行，指債務(wù)人違反合同義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)依照另一方的請求依據(jù)合同的規(guī)定繼續(xù)履行其承擔(dān)的合同義務(wù)的責(zé)任。在外觀上，實(shí)際履行的內(nèi)容依然是合同約定或者法律規(guī)定的合同義務(wù)，但在本質(zhì)上，違約方承擔(dān)的實(shí)際履行義務(wù)，乃對其違約行為承擔(dān)的違約責(zé)任。1.金錢債務(wù)的實(shí)際履行。根據(jù)《合同法》第10S條的規(guī)定，請求債務(wù)人對金錢債務(wù)（支付價(jià)款或報(bào)酬）承擔(dān)實(shí)際履行的違約責(zé)任，具有一定的特殊性，即無論在何種情況下，只要債務(wù)人未履行支付金錢的義務(wù)，另一方就有權(quán)請求其實(shí)際履行。換言之，金錢債務(wù)“不發(fā)生履行不能”，請求債務(wù)人對金錢債務(wù)承擔(dān)實(shí)際履行的責(zé)任，不受《合同法》第110條的限制(除非債務(wù)人破產(chǎn)）。2.非金錢債務(wù)的實(shí)際履行。債務(wù)人未全面、適當(dāng)履行非金錢債務(wù)的，只要債權(quán)人請求債務(wù)人繼續(xù)履行，債務(wù)人即應(yīng)承擔(dān)實(shí)際履行的責(zé)任。但下列三種情形除外：(1)法律上或者事實(shí)上不能履行。①法律上不能履行的。例如，債務(wù)人破產(chǎn)；債務(wù)的訴訟時效期間屆滿；合同成立后因?yàn)榉傻男薷幕蛘哒慕睿购贤瑯?biāo)的物成為禁止流通物（出版物成為“禁書”)。②事實(shí)上不能履行的。例如，作為合同標(biāo)的物的特定物滅失或者毀損不能修復(fù)的。(2)債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高。①債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行。例如，提供勞務(wù)的合同（包括演出合同、授課合同），因不適合強(qiáng)制執(zhí)行，如果債務(wù)人不能或不愿履行，債權(quán)人不能請求實(shí)際履行。此外，從合同的性質(zhì)來看，對于一些基于人身依賴或信任關(guān)系而產(chǎn)生的合同，如委托合同、合伙合同、信托合同，如果違約方不愿繼續(xù)履行，對方不宜請求實(shí)際履行。②履行費(fèi)用過高?？蓮膬蓚€方面考慮，一是，如果實(shí)際履行會造成較大的損失和浪費(fèi)，在經(jīng)濟(jì)上不具有合理性，可以認(rèn)定為履行費(fèi)用過高。如為履行合同專門進(jìn)口一臺設(shè)備，花費(fèi)的代價(jià)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過合同的價(jià)額。二是，如果履行需要的時間過長，也不適合實(shí)際履行。(3)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。此時，債權(quán)人請求實(shí)際履行有違誠實(shí)信用原則。3.需要注意的問題。①實(shí)際履行可以與違約金、定金、損害賠償責(zé)任并用，但不能與解除合同的方式并用。②實(shí)際履行可以與價(jià)格制裁并用。合同標(biāo)的物的價(jià)款應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)的，實(shí)際履行時恰遇政府調(diào)整定價(jià)的，可以適用《合同法》第63條規(guī)定的價(jià)格制裁條款。典型真題〔I〕合同當(dāng)事人一方違約后，守約方要求其承擔(dān)繼續(xù)履行的違約責(zé)任，在下列哪些情況下人民法院對守約方的請求不予支持？（04年?卷三*58題一BC)A.違約含所負(fù)債務(wù)為非金錢債務(wù)B.債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行C.繼續(xù)履行費(fèi)用過高D.違約方已支付違約金或賠償損失[答案解析]①答題依據(jù)為《合同法》第110條。②違約責(zé)任中，定金與違約金不能并用；補(bǔ)償性違約金與損害賠償不能并用。此外的違約責(zé)任可以并用。違約金與實(shí)際履行可以并用。故D選項(xiàng)錯誤?！睮I〕張某從銀行貸得80萬元用于購買房屋，并以該房屋設(shè)定了抵押。在借款期間房屋被洪水沖毀。張某盡管生活艱難，仍想方設(shè)法還清了銀行貸款。對此，周圍多有議論。根據(jù)社會主義法治理念和民法有關(guān)規(guī)定，下列哪一觀點(diǎn)可以成立？（12年.卷三.1題一D)A.甲認(rèn)為，房屋被洪水沖毀屬于不可抗力，張某無須履行還款義務(wù)。堅(jiān)持還貸是多此一舉B.乙認(rèn)為，張某已不具備還貸能力，無須履行還款義務(wù)。堅(jiān)持還貸是為難自己C.丙認(rèn)為，張某對房屋的毀損沒有過錯，且此情況不止一家，銀行應(yīng)將貸款作壞賬處理。堅(jiān)持還貸是一廂情愿D.丁認(rèn)為，張某與銀行的貸款合同并未因房屋被沖毀而消滅。堅(jiān)持還貸是嚴(yán)守合約、誠實(shí)信用[答案解析]①根據(jù)《合同法》第109條，金錢債務(wù)不發(fā)生履行不能。②根據(jù)《合同法》第117條，能夠沖毀商品房的洪水應(yīng)認(rèn)定為不可抗力。但是，該不可抗力對于張某與銀行間的借款合同不生影響。因?yàn)?，張某的行為發(fā)生三方面的法律關(guān)系：(a)張某與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)之間的房屋買賣合同；(b)張某與銀行間的借款合同；(c)張某與銀行間的抵押關(guān)系。張某購買的房屋被洪水沖毀，僅與房屋買賣合同有關(guān)，而與張某與銀行間的借款合同無關(guān)（當(dāng)然，對房屋抵押權(quán)也會產(chǎn)生影響，此時，適用抵押權(quán)的物上代位性規(guī)則）。③綜上，張某對銀行負(fù)有支付金錢的債務(wù)，張某雖生活困難，但金錢債務(wù)不發(fā)生履行不能，張某應(yīng)繼續(xù)向銀行履行支付金錢的債務(wù)。故A選項(xiàng)錯誤；B選項(xiàng)錯誤；C選項(xiàng)錯誤；D選項(xiàng)正確。(四）違約損害賠償(★★★)1.補(bǔ)償性損害賠償。⑴完全賠償原則。根據(jù)《合同法》第113條第1款的規(guī)定，違約方承擔(dān)補(bǔ)償性損害賠償?shù)姆秶▽?shí)際損失和可得利益的損失兩部分。①實(shí)際損失，指因違約行為遭受的財(cái)產(chǎn)損害和人身損害，但不包括精神損害賠償。②可得利益的損失，主要指利潤的損失，例如獲得標(biāo)的物以后轉(zhuǎn)賣所獲得的純利潤；獲得機(jī)器設(shè)備后投人使用所獲得的營業(yè)純利潤。(2)補(bǔ)償性損害賠償?shù)南拗?。①可預(yù)見規(guī)則。根據(jù)《合同法》第113條的規(guī)定，損害賠償?shù)臄?shù)額不得超過“違反合同一方”“訂立合同時”預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。②減損規(guī)則。根據(jù)《合同法》第119條的規(guī)矩，當(dāng)事人一方違約后，對方?jīng)]有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。③損益相抵。如果違約行為在給對方造成損失的同時，還給對方帶來了收益或者給對方減少了費(fèi)用的支出，則在計(jì)算損害賠償?shù)臄?shù)額時應(yīng)當(dāng)減去該收益或者節(jié)約的費(fèi)用。例如：委托人甲指示受托人乙拋出A股票，購買B股票，乙未按照甲的指示辦理，而是購買C股票。3個月后甲發(fā)現(xiàn)此事時，B股票每股上漲了100元，C股票每股上漲了70元。在計(jì)算乙對甲的損害賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)將其在C股票上為甲賺的錢“刨除”。④過錯相抵(混合過錯)?！顿I賣合同解釋》第30條規(guī)定：“買賣合同當(dāng)事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發(fā)生也有過錯，違約方主張扣減相應(yīng)的損失賠償額的，人民法院應(yīng)予支持?！边@是全新的規(guī)定。2.懲罰性損害賠償。所謂懲罰性損害賠償，指在彌補(bǔ)實(shí)際損害之外，根據(jù)法律規(guī)定，另行主張的賠償責(zé)任。懲罰性損害賠償，限于法律明文規(guī)定的特定情形，且均要求特別的構(gòu)成要件（比如均要求加害人具有故意）。其責(zé)任性質(zhì)可為作為違約責(zé)任的懲罰性損害賠償（符合違約的構(gòu)成要件時），亦可為作為侵權(quán)責(zé)任的懲罰性損害賠償（符合侵權(quán)的構(gòu)成要件時）。我國民法規(guī)定的懲罰性損害賠償類型越來越多，數(shù)額越來越髙，都是司法考試的重點(diǎn)。(1)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第1款。①法條?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的3倍；增加賠償?shù)慕痤~不足500元的，為500元。法律另有規(guī)的，依照其規(guī)定?！雹趹土P性損害賠償?shù)臉?gòu)成要件有三。(a)—方是經(jīng)營者，一方是消費(fèi)者。(b)消費(fèi)者以消費(fèi)為目的購買商品或者接受服務(wù)。(c)經(jīng)營者實(shí)施欺詐行為，且符合欺詐的構(gòu)成要件（欺詐有四個構(gòu)成要件!）。有例外！根據(jù)《食品藥品糾紛解釋》第3條的規(guī)定，出售缺陷食品、藥品的經(jīng)營者實(shí)施欺詐行為，普通消費(fèi)者知假買假(因而不符合欺詐的構(gòu)成要件），其主張懲罰性損害賠償?shù)臋?quán)利不受影響。③懲罰性損害賠償?shù)臄?shù)額：標(biāo)的額的3倍。
