解放軍文職招聘考試外國法查明制度的有關(guān)理論與實踐-解放軍文職人員招聘-軍隊文職考試-紅師教育
發(fā)布時間：2017-09-20 18:04:24外國法查明制度的有關(guān)理論與實踐：⑴外國法的查明，在英、美法系國家稱為外國法的證明。它是指一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法時，如何查明外國法的存在和內(nèi)容。⑵外國法的查明方法大體分三類：①由當(dāng)事人舉證證明。英、美等普通法系國家和部分拉丁美洲國家采用這種辦法。②法官以職權(quán)查明，無須當(dāng)事人舉證。歐洲大陸一些國家，如意大利、荷蘭等國家采取這種做法。③法官以職權(quán)查明，但當(dāng)事人亦負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。采取這種做法的國家有德國、瑞士、土耳其、秘魯?shù)?。⑶外國法無法查明時的解決辦法：①以內(nèi)國法取而代之。這是大多數(shù)國家所采取的方法，我國的有關(guān)司法解釋，也主張在外國法不能查明時，應(yīng)適用中華人民共和國法律。②駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯。德國和美國在實踐中采取這種做法。③適用同本應(yīng)適用的外國法相近似或類似的法律。德國和日本的判例曾采取過這種做法。④適用一般法理。日本的學(xué)說和判例有持此主張的。⑤推定內(nèi)國法與外國法相同，故而適用內(nèi)國法。⑷我國查明外國法的方法：①由當(dāng)事人提供；②由與我國訂有司法協(xié)助協(xié)議的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供；③由我國駐該國使、領(lǐng)館提供；④由該國駐我國使館提供；⑤由中外法律專家提供。32 公共秩序保留制度：⑴國際私法上的公共秩序，主要是指法院在以自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國法作準(zhǔn)據(jù)法時，其適用的結(jié)果與法院國的重大利益，基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸，而拒絕或排除適用該外國法的一種保留制度。因此它有時又被稱為 公共秩序保留 。公共秩序是一些大陸法系國家的稱謂，在英美法國家中它被稱作公共政策，在德國則被稱為 保留條款 。⑵它具有兩方面的作用：一是當(dāng)外國法的適用與本國公共秩序相抵觸時，排除或拒絕適用外國法的作用，即否定適用外國法的作用；二是由于涉及到國家或社會的重大利益、道德和法律的基本原則，對特定的法律關(guān)系必須直接適用內(nèi)國法的某些規(guī)定，而根本不考慮援引沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法，從而排除了外國法的適用，即肯定適用內(nèi)國法的作用。⑶各國有關(guān)公共秩序立法的方式主要有三種：①間接限制的立法方式。這種立法方式明確規(guī)定內(nèi)國某些法律具有絕對強(qiáng)行性或必須直接適用于有關(guān)涉外民事關(guān)系，從而表明它具有當(dāng)然排除外國法適用的效力。②直接限制的立法方式。這種方式是在國際私法中明確規(guī)定，外國法的適用不得違背內(nèi)國公共秩序，如有違背即不得適用。③合并限制的立法方式。這種立法方式就是在國內(nèi)立法中兼采間接限制和直接限制兩種立法方式。⑷運(yùn)用公共秩序制度應(yīng)注意的問題：①必須注意區(qū)分國內(nèi)公共秩序和國際公共秩序；②援引公共秩序制度不應(yīng)與他國主權(quán)行為相抵觸，也不應(yīng)與外國公法的適用相混淆；③是否可以援引公共秩序制度來限制條約中的統(tǒng)一沖突規(guī)范的效力。④如何對待外國的公共秩序。33 我國立法中有關(guān)公共秩序的規(guī)定：①我國在立法上已有比較完備的關(guān)于公共秩序制度的規(guī)定，《民事訴訟法》和《民法通則》中均有規(guī)定；②在解釋上，凡稱 中華人民共和國法律的基本準(zhǔn)則或基本原則 或我國 國家主權(quán)、安全、社會公共利益 ，均應(yīng)與通用的 公共秩序 同義。34 國籍：是指自然人作為某一國家的國民而隸屬于該國的一種法律身份?；驀亲匀蝗藢儆谀骋粐业膰窕蚬竦姆少Y格。國籍的沖突包括國籍的積極沖突和國籍的消極沖突。國籍的積極沖突：指一個人同時具有兩個或兩個以上的國籍的情況。國籍的消極沖突：指一個人同時無任何國籍或國籍不明的情況。
